Должен ли, покупатель применяющий ЕНВД сверх цены договора (суммы роялти) начислять НДС?

Расчет суммы НДС при неправомерном применении налоговых спецрежимов | Контур.Партнер

Бывает, что компания или предприниматель неправомерно применяют налоговые спецрежимы или освобождение от НДС по статье 145 НК РФ. Обычно это выявляется во время налоговой проверки.

В этом случае будет считаться, что налогоплательщик применял основной режим налогообложения без освобождения от обязанностей плательщика НДС, а значит, должен был исчислять и уплачивать налог в общем порядке.

Зачастую в таких ситуациях специалисты ФНС начисляют сумму НДС «сверху» выручки от реализации. Правомерен ли такой подход, и можно ли сократить налоговое бремя?

ВАС: цена реализации включает НДС

Рассмотрим пример, когда ИФНС в ходе проверки установила, что налогоплательщик неправомерно применял режим налогообложения ЕНВД.

На практике такое случается нередко, и в большинстве случаев инспекторы начисляют компании (предпринимателю) НДС «сверху» его выручки.

Между тем при таком подходе выходит, что в проверяемом периоде налогоплательщик получил от реализации больше денежных средства, чем в действительности.

Однако это не означает, что НДС всегда изначально не включается в цену. Напротив, как отметил Пленум Высшего Арбитражного суда РФ в постановлении №33 от 30.05.

15, в договоре, платежных и первичных документах, а также в счете-фактуре, должна быть указана цена, учитывающая сумму НДС, и эта сумма должна быть выделена отдельной строкой.

Это значит, что судьи подтверждают — налог может быть частью цены товара, и, более того, договор должен содержать такую цену по умолчанию.

Если законом прямо не оговорено, что в стоимость товаров, работ или услуг не включен НДС, а также если это не следует из прочих условий договора, равно как из обстоятельств, предшествующих его заключению, то налог является составной частью цены. Именно из такой позиции следует исходить судам при спорах, возникающих о включении суммы налога в цену товара.

Таким образом, если налог не включен в цену, то это должно быть оговорено условиями договора или следовать из обстоятельств, оговоренных продавцом и покупателем до его заключения.

Ндс при розничной торговле

Вернемся к нашему примеру про розничную торговлю. В соответствии с российским законодательством, чек контрольно-кассового аппарата заменяет договор между покупателем и продавцом.

Очевидно, что чек не содержит никаких условий по поводу невключения в стоимость товара НДС.

Также понятно, что перед оформлением кассового чека покупатель и продавец не имели никаких договоренностей по поводу исключения суммы налога из цены.

Таким образом, при розничной торговле соблюдаются все условия, определенные в упомянутом постановлении Пленума ВАС для признания факта включения НДС в цену реализованного товара. Следовательно, сумма налога, которую продавец предъявляет покупателю, должна исчисляться из стоимости товара по расчетной ставке, указанной в пункте 4 статьи 164 НК РФ.

Позицияя налоговой службы

Получается, что если ИФНС выставляет к уплате налог, исчисленный не по расчетной ставке, а «сверху» выручки компании, неправомерно применившей освобождение от НДС, то тем самым инспекция нарушает постановление пленума ВАС. В этом случае он должен выделяться из цены и рассчитываться по расчетной ставке.

Однако специалисты ФНС зачастую грешат неправильной трактовкой указанного постановления. Они считают, что факт присутствия в цене НДС налогоплательщик должен доказать.

В указанном выше примере с розничной торговлей инспекторы говорят, что компания не представила доказательств включения НДС в цену товара, поэтому применять расчетную ставку оснований нет.

Но как налогоплательщик, применяющий ЕНВД (хоть и неправомерно), может доказать, что цена его товара уже включает НДС? К тому же, с точки зрения судов, приведенной выше, делать этого и не нужно.

Таким образом, при неправомерном применении освобождения от НДС налог должен быть расчитан исходя из стоимости реализованного товара по расчетной ставке. Если инспекторы начисляют НДС «сверху» выручки, то такой расчет можно обжаловать в арбитражном суде.

Источник: http://KonturSverka.ru/stati/raschet-summy-naloga-pri-nepravomernom-osvobozhdenii-ot-nds

Какие формулировки включить в договор, чтобы не позволить продавцу потребовать НДС сверх цены

Покупатель рассматривает цену в договоре как окончательную и что она не возрастет. Ведь есть статья 424 ГК РФ, которая это гарантирует. Однако существуют сделки, у которых есть риски увеличения цены уже постфактум. Чтобы их снизить нужно, включить в договоре формулировки об условии цены. Так же гарантии продавца, который обязуется взять на себя риск неблагоприятных последствий по НДС.

Вышеуказанная ситуация возникает когда стоимость покупки указана без НДС или по меньшей ставке. К примеру, продавец на спецрежиме и НДС не уплачивает, поэтому в договоре на стоимость товаров, работ, услуг его не начислил.

Нулевой НДС бывает в сделках, где ставка равна 0 процентов (п. 1 ст. 164 НК РФ). Продавец вправе указать в контракте ставку 10 процентов, а когда сделка уже будет фактически исполнятся — увеличить ставку до 18 процентов (п. 2, 3 ст.

164 НК РФ).

Цену договора продавцы могут пересмотреть по ряду причин. К примеру, если они приобрели дорогостоящее оборудование, НДС будет начислить выгодно.

Продавец безналоговых товаров, работ, услуг в этом случае должен делить входной НДС, приходящийся на такие операции (п. 2–4 ст. 170 НК РФ).

Однако он может потерять право на льготу или применение спецрежима, но узнает об этом уже после заключения и исполнения контракта. Или же продавец подтвердить условия, которые позволяют применить ставки 0 и 10 процентов, не сможет.

Поэтому если изменились условия, по которым НДС не начисляли, его можно предъявить к уплате дополнительно. В итоге покупатели рискуют получить иски об увеличении цены уже после того, как продавец проиграет все споры. Такая ситуация может возникнуть даже спустя несколько лет (постановления АС Северо-Западного от 08.12.

15 № А56-87980/2014, Северо-Кавказского от 17.06.16 № А25-2377/2014 округов).

Если покупатель на ОСН и платит НДС, то сможет принять в вычету «дополнительную» сумму налога. В этом случае изменение цены для покупателя не всегда опасно. Но если он принимает к вычету НДС не полностью, а в пропорции из-за необлагаемых операций, или вообще не уплачивает НДС, то такие изменения невыгодны.

До 2014 года покупатели могли отстоять незаконность увеличения стоимости, упирая на то, что продавец злоупотребил правом. Такой подход сформировал Президиум ВАС РФ в  постановление от 14.06.11 № 16970/10 о деле ООО «МОДУЛЬ-А».

Суды признавали злоупотребление правом, например, если покупатель выбирал продавца по конкурсу. Продавец, который исключил на этапе предложений цены из нее НДС и другие обязательные платежи, получал преимущество перед остальными участниками.

  Однако в большинстве ситуаций суды исходили из того, что обязанности по НДС — это публично-правовое обременение участников оборота.

Часть цены в виде НДС, которую не предъявили, можно было  в любом случае истребовать продавцом впоследствии в пределах срока исковой давности.

Пленум ВАС РФ не был согласен с такой практикой. Он указал, что стороны устанавливают окончательную цену по договору с учетом суммы налога. Исключение — если в договоре стороны прямо указали, что цена не включает в себя НДС или это не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих его условий (п. 17 постановления от 30.05.14 № 33).

Следуя позиции Пленума ВАС РФ, риск споров можно снизить, если покупки облагаются НДС. Нужно указать это в условии о цене. Однако остаются неурегулированными ситуации, когда НДС в цене нет.

Но Пленум ВАС РФ в постановлении, но не объясняет, как нужно поступать в этом случае. Можно сослаться на выводы Пленума ВАС РФ и доначислить НДС. Ведь в договоре его не было.

Другая причина споров — неправильное применение ставки налога. В этом случае в договоре целесообразно указать, что продавец применяет пониженную ставку. И если для этого нужно соблюсти условия, то возможно оговорить и последствия того, что продавец их не выполнит.

Ведь покупатель не может знать, соберет ли продавец необходимый комплект документов, получит ли разрешения и лицензии для льготных ставок. Следовательно, покупатель в полном вправе настаивать, чтобы риск неблагоприятных последствий в этом случае нес только продавец.

Как составить договор. Устные договоры гражданское законодательство не запрещает. Однако в данной ситуации цель — исключить риск того, что продавец сможет пересмотреть цену, добавив в нее НДС. Поэтому договор лучше сделать в письменной форме.

Что должно быть в документе. ГК РФ определяет обязательные условия договора. В данной ситуации важно указать, что цена окончательная.  А также указать лицо, которое несет риск уплаты НДС, в случае если он появится или вырастет из-за применения иной ставки.

Какие меры безопасности принять дополнительно. Обязательно нужно уточнить, на каком основании продавец начисляет НДС по сниженной ставке или вовсе его не начисляет.

Затем нужно установить, кто отвечает за последствия в виде изменения размера НДС.

Но есть оговора, которая поможет урегулировать в дальнейшем претензии — сумма НДС ни в коем случае впоследствии не может быть взыскана с покупателя сверх указанной в договоре цены.

Источник: http://www.NalogPlan.ru/article/4096-kakie-formulirovki-vklyuchit-v-dogovor-chtoby-ne-pozvolit-prodavtsu-potrebovat-nds-sverh-tseny